4 Toezicht en handhaving
4.1Algemene inleiding
Vanwege het maatschappelijk belang van een goede bouwkwaliteit dient het stelsel voldoende prikkels te bevatten om ervoor te zorgen dat daadwerkelijk volgens de gestelde regels wordt gebouwd en moet het voor de toelatingsorganisatie en meestal de gemeente mogelijk zijn om in het kader van het toezicht op de naleving van de bouwtechnische regels op te treden, indien daartoe aanleiding is.
De term «toezicht» wordt in het stelsel maar ook in bredere zin in wet- en regelgeving (Woningwet, Algemene wet bestuursrecht (Awb), Omgevingswet) gebruikt voor daarvoor aangewezen toezichthouders van de overheid. De gemeente houdt toezicht op de naleving van de bouwtechnische regels en de toelatingsorganisatie houdt toezicht op het toepassen van de instrumenten voor kwaliteitsborging en het functioneren van het stelsel als geheel. Daarnaast zijn er ook andere partijen, zoals de kwaliteitsborgers, die toezien en controles uitvoeren op de kwaliteit van de bouwactiviteit en de instrumentaanbieders die toezien op het functioneren van de kwaliteitsborgers. In het Bbl is voorzien in een aantal informatieverplichtingen voor de instrumentaanbieder en de kwaliteitsborger. Voor de goede orde wordt hierbij opgemerkt dat een instrumentaanbieder daarmee niet optreedt in het verlengde van de toezichthoudende en handhavende taak van de toelatingsorganisatie, net als dat de kwaliteitsborger niet in het verlengde treedt van de toezichthoudende of handhavingstaak van de gemeente. De bestuursrechtelijke handhaving van de bouwregelgeving blijft daarmee in het nieuwe stelsel liggen bij de gemeente.
Bij de verdeling van bevoegdheden is steeds van belang geweest dat deze niet leidt tot overlap, onduidelijkheid en belemmeringen in de uitoefening van ieders taken. Dit is essentieel voor een optimale werking van het stelsel. Om te komen tot een heldere verdeling van verantwoordelijkheden en bevoegdheden zijn in de wet en vervolgens in de nadere uitleg in het bestuursakkoord en nader uitgewerkt in dit besluit de bevoegdheden van partijen als volgt verdeeld:
- de instrumentaanbieder controleert of de kwaliteitsborger voldoet aan de in het instrument voor kwaliteitsborging gestelde eisen;
- de kwaliteitsborger controleert of de bouwactiviteit voldoet aan de bouwtechnische regels voor en tijdens de bouw en voor de gereedmelding;
- de toelatingsorganisatie houdt toezicht op de toepassing van de instrumenten voor kwaliteitsborging en aanbieders daarvan en de werking van het stelsel;
- de gemeente is als bevoegd gezag belast met het toezicht op de naleving van de bouwregelgeving en draagt zorg voor de bestuursrechtelijke handhaving bij overtreding van die regelgeving.30
Het stelsel bevat voldoende prikkels om ervoor te zorgen dat daadwerkelijk volgens de gestelde regels wordt gebouwd. Voor zowel de toelatingsorganisatie als de gemeente, moet het mogelijk zijn om ieder in hun eigen rol in het kader van hun toezichthoudende taak, te kunnen optreden, indien daartoe aanleiding is. Daarbij is het in het kader van de toezichthoudende en handhavende taak van de gemeente van belang dat toepassing van een beoordelingsmethodiek in de vorm van een door de toelatingsorganisatie toegelaten instrument voor kwaliteitsborging door een kwaliteitsborger het gerechtvaardigd vertrouwen geeft dat een bouwactiviteit zal voldoen aan de bouwtechnische regels. Het is primair aan de instrumentaanbieder en niet aan de gemeente om de kwaliteitsborger zo nodig aan te spreken op de juiste toepassing van het instrument voor kwaliteitsborging. Als de instrumentaanbieder onvoldoende ingrijpt is het aan de toelatingsorganisatie de instrumentaanbieder hierop aan te spreken en zo nodig de toelating van het instrument voor kwaliteitsborging in te trekken of te schorsen. Indien daadwerkelijk sprake is van overtreding van deze bouwtechnische regels moet de gemeente de mogelijkheid hebben om in te grijpen en haar handhavingsbevoegdheden in te zetten. Daartoe is een goede informatiepositie van de gemeente van belang. In dit besluit is deze op verschillende manieren versterkt.
Hierna wordt ingegaan op de verschillende rollen en taken
30 De EK Commissie heeft bij brief van 18 november 2021 enkele vragen gesteld naar aanleiding van het mondeling overleg van 9 november 2021. Deze vragen zijn beantwoord in de brief van 22 november 2021, zie: Beantwoording nadere Kamervragen over ontwerpbesluit kwaliteitsborging voor het bouwen | Kamerstuk | Rijksoverheid.nl.
4.2Toezicht en handhaving in alle fases van het proces
Belangrijk uitgangspunt is dat publiek toezicht (toelatingsorganisatie of gemeente) plaatsvindt met de mogelijkheid om vervolgens indien nodig bestuursrechtelijk te kunnen handhaven. Controle door de kwaliteitsborger is er altijd maar deze heeft uiteindelijk geen bestuursrechtelijke handhavingsbevoegdheden in het geval een opdrachtgever geconstateerde afwijkingen van de technische eisen niet wil of kan herstellen. Het publieke toezicht en de controle door de kwaliteitsborger zijn dus zoveel mogelijk complementair aan elkaar, en niet overlappend. De grote verandering is dat de gemeente het bouwplan voor gevolgklasse 1 bouwactiviteiten niet meer preventief toetst aan de bouwtechnische regels in het kader van een vergunningprocedure maar dat volstaan wordt met een bouw- en gereedmelding. Gemeenten mogen er in beginsel op vertrouwen dat de bouwactiviteit bij gereedmelding zal voldoen aan de bouwtechnische regels als de kwaliteitsborger aan de hand van een toegelaten instrument voor kwaliteitsborging werkt. De gemeente behoudt hier wel haar toezichthoudende taak en moet zo nodig handhavend kunnen optreden bij overtreding van de bouwtechnische regels. Nadere afspraken over de versterking van informatiepositie van de gemeente als bevoegd gezag in het stelsel en die de gemeente in staat stellen het toezicht op de naleving van de bouwtechnische regels op een efficiënte manier in te richten en uit te voeren, zijn naar aanleiding van de brief van 12 mei 2020, van de VNG mede namens de leden, de Vereniging Bouw en Woningtoezicht Nederland (VBWTN), de veiligheidsregio’s verzameld in Brandweer NL en de gezamenlijke omgevingsdiensten Nederland verenigd in Omgevingsdienst Nederland in het besluit opgenomen:
- bij het indienen van de bouwmelding moet een borgingsplan, inclusief een risicobeoordeling, worden aangeleverd. De risicobeoordeling is tevens een indieningsvereiste voor de bouwmelding;
- in de risicobeoordeling wordt rekening gehouden met specifieke lokale omstandigheden;
- de gemeente kan informatie opvragen over specifieke bouwwerkzaamheden in bijzondere situaties waarin bepaalde risico’s spelen die van invloed kunnen zijn op het voldoen van de bouwactiviteit aan de bouwtechnische regels;
- de gemeente kan informatie opvragen over de momenten waarop specifieke bouwwerkzaamheden plaatsvinden;
- op de bouwplaats is een actuele planning van de bouwwerkzaamheden aanwezig;
- tijdens het bouwen informeert de kwaliteitsborger onverwijld de opdrachtgever en in afschrift de gemeente over afwijkingen van de bouwtechnische regels die zij constateert. Het gaat hier om afwijkingen die de bouwer niet herstelt waardoor de gerealiseerde bouwactiviteit niet aan de bouwtechnische regels voldoet. Een afwijking die nog aangepast kan worden en uiteindelijk hersteld is, hoeft niet aan de gemeente te worden gemeld;
- na de afronding van de bouwactiviteit krijgt de gemeente een dossier (dossier bevoegd gezag) met alle relevante informatie over de gerealiseerde bouwactiviteit inclusief de verklaring van de kwaliteitsborger dat de bouwactiviteit naar zijn oordeel voldoet aan de bouwtechnische regels.
Daarbij houdt de gemeente al haar toezichthoudende en handhavende bevoegdheden en zij kan zelf bepalen hoe zij daaraan invulling geeft. Als dat nodig is kan de gemeente onderzoeken of sprake is van een overtreding van de bouwtechnische regels en zo nodig handhavend optreden. De gemeente kan dit doen naar aanleiding van een melding van een kwaliteitsborger, op basis van signalen van derden of kan zelf op onderzoek uit door bijvoorbeeld de bouwplaats te bezoeken en extra informatie op te vragen bij de bouwpartijen. Wanneer het vervolgens nodig is over te gaan tot handhaving kan de gemeente gebruik maken van de handhavingsbevoegdheden ingevolge de Awb en de Omgevingswet.
Het feit dat gemeenten onder het nieuwe stelsel geen preventieve toetsingstaak hebben, betekent niet dat er alleen achteraf gereageerd kan worden op zaken die fout zijn gegaan. Toezicht en handhaving kan ook in een vroeg stadium ingezet worden om een onveilig of ongezonde situatie te voorkomen of te beëindigen. Als in het kader van het toezicht uit eigen waarneming of signalen van bijvoorbeeld derden blijkt dat de bouwtechnische regels zijn overtreden of dreigen te worden overtreden, kan de gemeente – indien zij daartoe aanleiding ziet – handhavend optreden en zo nodig een handhavingsinstrument inzetten dat rekening houdt met de risico’s. Het is aan de gemeente om die afweging in een concrete situatie te maken. De gemeente zal daarbij zelf een risicoafweging maken en waar mogelijk gebruik kunnen maken van het werk dat al door de kwaliteitsborger is gedaan. De verwachting is dat de gemeente het toezicht, zeker op termijn, zo zal gaan inrichten dat er voornamelijk op specifieke risico’s of zaken gelet wordt (risicogestuurd toezicht). De gemeente kan daarbij gebruikmaken van de bestaande bevoegdheden op grond van titel 5.2 van de Awb en hoofdstuk 18 van de Omgevingswet. In het kader van het toezicht kan een gemeentelijke toezichthouder elke plaats betreden, zo nodig ook woningen, en zo onder meer toezicht houden op de bouwplaats, medewerking vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden en informatie opvragen en medewerking en zakelijke gegevens en bescheiden vorderen. Op grond van artikel 5:13 van de Awb geldt dat een toezichthouder zijn bevoegdheden slechts gebruikt voor zover dat redelijkerwijs voor de vervulling van zijn taak nodig is. Het gebruik van de bevoegdheid moet worden geacht redelijkerwijs noodzakelijk te zijn, indien de bevoegdheid wordt gebruikt voor het doel waarvoor deze is verleend en het gebruik niet als willekeurig is aan te merken. Uit de jurisprudentie blijkt dat toezichthouders binnen deze norm altijd mogen controleren en niet gebonden zijn aan het feit of er concrete aanwijzingen zijn dat de voorschriften worden overtreden. De algemene bestuursrechtelijke instrumenten (waarschuwingen, (spoedeisende) bestuursdwang, last onder dwangsom) en reeds bestaande specifieke instrumenten (bestuurlijke boete, stuiting) vormen de basis voor de gemeente om zo nodig de handhaving vorm te geven31.
Hieronder worden voorbeelden gegeven van de manier waarop de gemeente haar toezichts- en handhavingstaak in de verschillende fases van het bouwproces concreet invulling kan geven.
Voorbeelden hoe de gemeente haar bevoegdheden in kan zetten
Voor de start van de bouw
Onder de Omgevingswet en het Bbl is er bij het bouwen vaak sprake van twee activiteiten; de technische bouwactiviteit (conform landelijke technische regels uit dat besluit) en de ruimtelijke omgevingsplanactiviteit voor het bouwen. De twee activiteiten hebben hun eigen procedures en zien op verschillende inhoudelijke activiteiten maar beide procedures moeten correct zijn doorlopen voordat het bouwen kan aanvangen. Bij de procedure voor de ruimtelijke activiteit (het omgevingsplan bepaalt of dit een activiteit met een vergunning, melding, informatieplicht of algemene regels is), kijkt de gemeente of het bouwplan voldoet aan de lokaal gestelde regels in het omgevingsplan. Voor het toezicht en de handhaving op de technische bouwactiviteit is de melding die de gemeente uiterlijk 4 weken voor aanvang van de werkzaamheden ontvangt een belangrijk moment. Als deze bouwmelding niet volledig is, of niet voldoet aan de gestelde eisen, is er in juridische zin geen melding. De bouw mag dan niet vier weken later aanvangen. Eerst zal een nieuwe melding gedaan moeten worden waarna – indien deze wel volledig is – de vierwekentermijn start. Op een melding hoeft – los van een niet-inhoudelijke ontvangstbevestiging – geen bevestiging of goedkeuring van de gemeente te volgen. De gemeente kan na het ontvangen van de melding constateren dat de risicobeoordeling of andere vereiste gegevens en bescheiden ontbreken of onvolledig zijn en dat de bouw niet vier weken na de melding kan beginnen. Het is in zo’n geval met het oog op de algemene beginselen van behoorlijk bestuur wel zaak dat de gemeente de initiatiefnemer hier binnen de termijn van vier weken op wijst omdat anders in beginsel een gerechtvaardigd vertrouwen ontstaat dat de melding juist is gedaan en dat met de bouw kan worden begonnen. Eventueel kan dit direct gepaard gaan met de waarschuwing van de gemeente dat zonder het alsnog doen van een volledige melding de bouw niet kan beginnen en dat kan worden gehandhaafd op het beginnen met de bouwwerkzaamheden zonder voorafgaande melding. Indien de initiatiefnemer binnen de termijn van vier weken geen signaal van de gemeente ontvangt dat de melding onvolledig is, ontstaat er in beginsel een gerechtvaardigd vertrouwen dat de melding procedureel correct is gedaan en dat met de bouwwerkzaamheden mag worden begonnen. Dit neemt niet weg dat de bouwwerkzaamheden en het bouwwerk te allen tijde aan de bouwtechnische eisen moeten voldoen en bij afwijking daarvan, ongeacht de inhoud van de oorspronkelijke melding, een handhavingstraject kan worden gestart gericht op herstel. Een handhavingsinstrument zal uiteraard afgestemd moeten worden op de ernst van de overtreding.
In de door de kwaliteitsborger vastgestelde risicobeoordeling moet ingegaan worden op het risico dat een bouwactiviteit uiteindelijk niet aan de bouwtechnische regels voldoet en de daarvoor te treffen beheersmaatregelen. Zie hierover paragraaf 3.2.
Ter ondersteuning van zowel de indiener en zijn kwaliteitsborger als de gemeente wordt, in samenwerking tussen de Vereniging Kwaliteitsborging Nederland en de VBWTN een format ontwikkeld voor de risicobeoordeling. Met het format wordt geborgd dat de indiener bij het uitvoeren van de risicobeoordeling alle voor dat plan en voor die locatie relevante risico’s meeneemt in zijn beoordeling. Voor de gemeente zorgt toepassing van het format voor duidelijkheid of een bepaald risico door de indiener van de bouwmelding is onderkend. Het format is een richtlijn en kan worden gebruikt als een oplegger of samenvatting van het borgingsplan zoals dat op grond van de verschillende toegelaten instrumenten wordt opgesteld. Op deze wijze ontstaat uniformiteit in de aan te leveren informatie zonder dat de ruimte die de wet biedt aan maatwerk in instrumenten voor kwaliteitsborging wordt ingeperkt.
Tijdens de bouw
De gemeente kan de informatie die ontvangen is bij de bouwmelding of eventueel op haar verzoek over specifieke bouwwerkzaamheden, gebruiken om het toezicht tijdens de bouw en de handhavingsstrategie in te vullen. Bijvoorbeeld door momenten te kiezen waarop er een inspecteur toezicht komt houden op de bouwplaats (bijvoorbeeld bij het storten van het beton). Daartoe moet er altijd een actuele planning van de bouwwerkzaamheden op de bouwplaats aanwezig zijn. De initiatiefnemer moet informatie hierover (de precieze datum) op verzoek aan de gemeente overleggen en alle op de bouwplaats aanwezigen moeten hier medewerking aan verlenen.
Dit toezicht op de bouwplaats zelf maar ook signalen van derden zoals omwonenden en de kwaliteitsborger, kan ertoe leiden dat de gemeente in het uiterste geval overgaat tot handhavend optreden zoals een bouwstop bij ernstige overtreding van de gestelde regels.
Voorbeeld opvragen informatie bij specifieke risico’s
De gemeente kan ten aanzien van een bouwproject specifieke informatie opvragen als dat bijzonder is aangewezen met het oog op het voorkomen van risico’s dat het bouwwerk niet gaat voldoen aan de bouwtechnische regels. Wanneer er immers een gevaarlijke situatie dreigt te ontstaan die uiteindelijk niet zal voldoen aan de regelgeving, kan de gemeente hierop ingrijpen. Het ligt voor de hand om in eerste instantie de reeds bij de gemeente bekende informatie te raadplegen om te achterhalen of dit bij projecten in de gemeente het geval is. Dit zou bijvoorbeeld al kunnen zijn benoemd bij de risico’s en beheersmaatregelen daarvoor die in het borgingsplan en de risicobeoordeling zijn opgenomen. Indien deze informatie niet op deze manier te achterhalen is, kan de gemeente de initiatiefnemer van de werkzaamheden op grond van het Bbl verzoeken deze informatie te verstrekken. Deze moet hieraan meewerken zoals hierboven beschreven. Op basis van alle beschikbare informatie beoordeelt de gemeente of en welke handhavingsmaatregel in het concrete geval proportioneel is. De gemeente kan dus ook op basis van deze informatie concluderen dat handhaving niet noodzakelijk is.
Gereedmelding van de bouwactiviteit
Bij de gereedmelding krijgt de gemeente door middel van het dossier bevoegd gezag gegevens en bescheiden over de gerealiseerde bouwactiviteit die inzichtelijk maken dat de gerealiseerde bouwactiviteit voldoet aan de bouwtechnische regels. Aan de eisen voor de inhoud van het dossier bevoegd gezag is expliciet toegevoegd dat informatie wordt verstrekt over de wijze waarop bij het bouwen rekening is gehouden met de in het borgingsplan opgenomen risico’s. Hiermee ontvangt de gemeente niet alleen vooraf alle informatie over de risico’s en voorgenomen borging maar ook achteraf over hoe hiermee om is gegaan Zo nodig kan de gemeente in het kader van haar handhavende bevoegdheden in de verschillende fases optreden.
Het dossier bevoegd gezag is de schakel tussen het afronden van de bouwfase en het overgaan naar de fase bestaande bouw. De gemeente kan beoordelen of het dossier volledig is aangeleverd. Als dit naar het oordeel van de gemeente niet (geheel) het geval is mag het bouwwerk niet in gebruik worden genomen en kan de gemeente gebruik maken van haar handhavingsbevoegdheden als dat wel het geval is. In het kader van haar handhavingstaak kan de gemeente besluiten dat het bouwwerk – in afwachting van nader onderzoek – niet in gebruik mag worden genomen, indien er op basis van het dossier of op grond van andere signalen een ernstig vermoeden bestaat dat er niet gebouwd is in overeenstemming met de van toepassing zijnde bouwtechnische regels. Vervolgens is het dossier vooral gericht op de fase daarna; het gerealiseerde bouwwerk en de informatie die de gemeente in die fase nodig heeft in haar rol als toezichthouder op de bestaande bouw32.
Het ligt in de rede dat gemeenten voor de hier genoemde en andere gevallen beleid opstellen in het kader van hun uitvoerings- en handhavingsstrategie. Dit is niet alleen relevant voor gemeenten zelf maar ook voor de bij de bouw betrokken partijen zodat zij meer duidelijkheid hebben over de handelwijze van de gemeenten en de wijze van respons na het verstrekken van informatie aan de gemeente. Ter ondersteuning van gemeenten bij het opstellen van de uitvoerings- en handhavingsstrategie wordt samen met de VNG een handreiking opgesteld over welke interventiemomenten in het nieuwe stelsel aan de orde kunnen zijn en welke handhavingsinstrumenten in die gevallen toepasbaar en proportioneel zijn.
31 De EK Commissie heeft bij brief van 18 november 2021 enkele vragen gesteld naar aanleiding van het mondeling overleg van 9 november 2021. Deze vragen zijn beantwoord in de brief van 22 november 2021, zie: Beantwoording nadere Kamervragen over ontwerpbesluit kwaliteitsborging voor het bouwen | Kamerstuk | Rijksoverheid.nl.
32 De EK Commissie heeft bij brief van 18 november 2021 enkele vragen gesteld naar aanleiding van het mondeling overleg van 9 november 2021. Deze vragen zijn beantwoord in de brief van 22 november 2021, zie: Beantwoording nadere Kamervragen over ontwerpbesluit kwaliteitsborging voor het bouwen | Kamerstuk | Rijksoverheid.nl.
4.3Toelatingsorganisatie en instrumentaanbieder
In de Woningwet is geregeld dat de toelatingsorganisatie toezicht houdt op de manier waarop een instrumentaanbieder zijn verantwoordelijkheid voor de goede werking van het instrument voor kwaliteitsborging borgt33. Daarbij zal de toelatingsorganisatie naast een papieren controle ook steekproeven uitvoeren op de bouwplaats om te controleren of instrumenten in de praktijk leiden tot bouwwerken die voldoen aan de bouwtechnische regels. De toelatingsorganisatie beschikt daarbij over een sanctie-instrumentarium. Zij kan zo nodig een waarschuwing aan een instrumentaanbieder geven of de toelating schorsen of intrekken. Zo nodig kan de toelatingsorganisatie ter handhaving van de artikelen 7ac tot en met 7ah een last onder bestuursdwang opleggen (artikel 92, derde lid, van de Woningwet). Na intrekking van de toelating kan de gemeente handhavend optreden en zo nodig besluiten de bouw stil te laten leggen omdat niet langer wordt voldaan aan de voorwaarden om de bouwactiviteit te verrichten.
Een instrumentaanbieder ziet toe op de toepassing van zijn instrument voor kwaliteitsborging en treft de nodige maatregelen, indien blijkt dat de kwaliteitsborger zich niet houdt aan de gestelde voorwaarden voor de toepassing van dat instrument. De toelatingsorganisatie heeft dus zelf geen eigen bevoegdheid op te treden jegens een kwaliteitsborger. Mocht de toelatingsorganisatie constateren dat een instrumentaanbieder onvoldoende actie onderneemt, dan kan zij de instrumentaanbieder hierop aanspreken en zo nodig een waarschuwing afgeven, de toelating van het instrument schorsen of intrekken en een last onder bestuursdwang opleggen.
In de volgende paragraaf wordt nader ingegaan op de eisen waaraan een instrument voor kwaliteitsborging moet voldoen om te kunnen worden toegelaten tot het stelsel en welk minimumniveau van kwaliteitsborging daarmee in het stelsel is aangebracht.
33 De toelatingsorganisatie wijst hiertoe toezichtambtenaren aan (artikel 92, vierde, Woningwet en titel 5.2 van de Awb).
