10.3 Dienstenwet en Dienstenrichtlijn
Dit besluit valt onder de reikwijdte van Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 12 december 2006 betreffende de diensten op de interne markt (PbEU 2006, L 376) (hierna: de Dienstenrichtlijn), zoals in Nederland onder andere is geïmplementeerd door middel van de Dienstenwet. In de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel is uitgebreid ingegaan op de vraag of de toelatingsprocedure voor de instrumenten voor kwaliteitsborging voldoet aan de criteria die uit de richtlijn voortvloeien (hoofdstuk 8.3).De eisen die aan de toelating van instrumenten voor kwaliteitsborging worden gesteld, moeten non-discriminatoir zijn, doordat ze geen direct of indirect onderscheid maken naar nationaliteit of, voor vennootschappen, de plaats van hun statutaire zetel. Verder moeten de eisen noodzakelijk zijn vanwege de openbare orde, openbare veiligheid, volksgezondheid of de bescherming van het milieu. Ook moeten de criteria evenredig zijn, doordat ze geschikt zijn voor hun doel, niet verder gaan dan nodig is om dat doel te bereiken en dat doel niet met andere, minder beperkende maatregelen kan worden bereikt. Ten slotte dient te worden bekeken in hoeverre met deze criteria een inbreuk wordt gemaakt op de artikelen 9, 10 en 16 van de Dienstenrichtlijn. Het gevolg hiervan is dat paragraaf 5.1. (Vergunningen op aanvraag) van de Dienstenwet van toepassing is. Hoofdstuk 5 van de Dienstenwet stelt regels ten aanzien van onder meer behandeltermijnen en ontvangstbevestigingen wat betreft vergunningen die onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn vallen. Daarbij wordt op verschillende aspecten afgeweken van de Awb. Op grond van artikel 28 van de Dienstenwet is de zogenoemde lex silencio positivo van toepassing op een aanvraag om erkenning, tenzij hiervan bij wettelijk voorschrift wordt afgeweken. In dat geval leidt overschrijding van de beslistermijn door een bestuursorgaan tot een positieve beschikking op de aanvraag. Daarnaast verplicht artikel 8 van de Dienstenwet het langs elektronische weg toegankelijk stellen van de eisen of vergunningstelsels.
De toelatingsprocedure voor instrumenten ter borging van de bouwkwaliteit is noodzakelijk omdat daarmee kan worden beoordeeld of een instrument voor kwaliteitsborging geschikt en voldoende betrouwbaar is om daarmee een bouwwerk te realiseren dat voldoet aan de bouwtechnische regels. Voordat wordt gestart met het bouwen, kunnen betrokkenen, zowel opdrachtgever als aannemer maar ook derdebelanghebbenden en de gemeente hieraan een gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen dat het bouwen zal plaatsvinden in overeenstemming met de bouwtechnische regels. De eisen die in dit besluit aan de toelating van instrumenten voor kwaliteitsborging worden gesteld, zijn noodzakelijk en gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang. Met deze eisen wordt zoveel mogelijk gewaarborgd dat bouwwerken voldoen aan de bouwtechnische regels, die betrekking hebben op de veiligheid, energiezuinigheid en gezondheid van gebruikers en omstanders van bouwwerken. Verder zijn de eisen proportioneel en betaalbaar. Het stelsel is zodanig ingericht dat een instrument voor kwaliteitsborging door één instantie en eenmalig wordt getoetst. Daarna kan dit in verschillende bouwprojecten voor de bouwwerken waarop het instrument is ingericht, worden ingezet. De eisen aan de instrumenten voor kwaliteitsborging kunnen worden onderverdeeld in eisen aan systeem, product, proces en persoon en zijn toegesneden op de gevolgklasse van het type bouwwerk. Aangesloten wordt bij de eisen die ten aanzien van de kwaliteitsborging in de bouw al gebruikelijk zijn. In veel gevallen wordt al gebruik gemaakt van een kwaliteitsborgingsysteem en in die gevallen mag de kwaliteitsborging daarop worden afgestemd. Het staat marktpartijen daarmee vrij om zelf instrumenten voor kwaliteitsborging te ontwikkelen, die aansluiten bij de wijze waarop zij nu vaak al de bouwkwaliteit toetsen, afgestemd op het soort project dat zij uitvoeren, om bijvoorbeeld voor een waarborg- of garantieregeling in aanmerking te komen. Door een goede aansluiting van de instrumenten voor kwaliteitsborging op het bouwproces kunnen verder efficiencywinsten worden behaald ten opzichte van het bestaande stelsel in het voordeel van alle betrokken partijen.
De eisen zijn hiermee geschikt voor het beoogde doel, het waarborgen dat in overeenstemming met de bouwtechnische regels wordt gebouwd, en gaan niet verder dan nodig is om dit doel te bereiken. Ook wordt geen onderscheid gemaakt naar nationaliteit en hebben de eisen ook anderszins geen discriminerende werking zodat instrumentaanbieders uit andere EU-lidstaten eenvoudig op de Nederlandse markt actief kunnen blijven of worden.
In dit besluit is verder een uitzondering opgenomen op de lex silencio positivo en is voorzien in een expliciete beschikking binnen een termijn van 8 weken door de toelatingsorganisatie op aanvragen om toelating van instrumenten voor kwaliteitsborging tot het stelsel. Gezien de publieke belangen die gemoeid zijn met de toelating van de instrumenten voor kwaliteitsborging, dient buiten twijfel te staan dat deze instrumenten voor kwaliteitsborging voldoen aan de daaraan gestelde eisen. Hierbij is sprake van een dringende reden van algemeen belang die rechtvaardigt dat een uitzondering wordt gemaakt op de lex silencio positivo. Het beoogde stelsel voor kwaliteitsborging voor het bouwen wijkt immers in belangrijke mate af van het huidige stelsel. In de huidige situatie geeft de gemeente per geval een omgevingsvergunning voor het bouwen af, nadat zij inhoudelijk heeft beoordeeld dat het aannemelijk is dat het bouwen van het bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft, voldoet aan de bouwtechnische regels, en houdt zij toezicht op de naleving van deze regels. De bouwtechnische regels zijn gesteld uit oogpunt van veiligheid, gezondheid, bruikbaarheid, energiezuinigheid en milieu. In het stelsel komt de gemeente geen inhoudelijke beoordeling toe bij de bouwmelding. Zij zal ervan moeten uitgaan dat het voldoende aannemelijk is dat de bouwactiviteit voldoet aan de bouwtechnische regels, indien uit de gegevens en bescheiden blijkt dat voor het bouwen een toegelaten instrument voor kwaliteitsborging wordt toegepast dat geschikt is voor de gevolgklasse waaronder het bouwwerk valt. Een instrument voor kwaliteitsborging wordt toegelaten, indien dit voldoet aan wettelijke criteria om te waarborgen dat de bouwactiviteit wordt uitgevoerd met inachtneming van de bouwtechnische regels. Na toelating van deze instrumenten kunnen deze voor verschillende bouwprojecten worden ingezet. De toelatingsprocedure is daarmee een cruciaal onderdeel in het stelsel. Dit brengt met zich mee dat erop moet kunnen worden vertrouwd dat de beoordeling of met het toepassen van het instrument voor kwaliteitsborging kan worden gewaarborgd dat de bouwactiviteit wordt uitgevoerd met inachtneming van de bouwtechnische regels, daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. De toepassing van de lex silencio positivo zou veronderstellen dat deze beoordeling in sommige gevallen toch niet heeft plaatsgevonden, waardoor het vertrouwen in het stelsel wordt geschaad. Verder zou daarmee het risico bestaan dat er onbedoeld een toelating van rechtswege wordt verleend, die nadelige effecten met zich brengt voor de veiligheid, gezondheid, bruikbaarheid, energiezuinigheid en het milieu wat betreft de met die instrumenten uitgevoerde bouwactiviteiten. Voorts rechtvaardigen de belangen van derden, zoals de opdrachtgevers voor het bouwen, de gebruikers van de bouwwerken en de gemeente, dat de toelatingsorganisatie een expliciete beschikking neemt op de aanvraag om toelating van het instrument voor kwaliteitsborging tot het stelsel.
De beschikking op de aanvraag om toelating van een instrument voor kwaliteitsborging tot het stelsel is een beschikking in de zin van de Awb waartegen bezwaar en vervolgens beroep bij de rechter openstaat (zie ook hoofdstuk 5). Voor het behandelen van de aanvragen geldt een termijn van 8 weken. Dit is een redelijke termijn.
Dit besluit dient op grond van de Dienstenrichtlijn te worden voorgelegd aan de Europese Commissie. Deze notificatie kent geen standstill periode.
